La Gestation pour autrui (GPA) est une méthode d'Assistance médicale à la Procréation (AMP) qui se pratique généralement en cas d'infertilité féminine lié à l'absence d'utérus, ou à sa déformation. La mère porteuse porte l'enfant d'un couple qui a fourni ses embryons. Elle ne fournit pas une contribution génétique, c'est-à-dire un ovule, mais elle prend en charge le développement in utéro d'un embryon, et à la naissance elle remet l'enfant à la « mère génétique » (ou « sociale » en cas de don d'ovules) et à son père. Du fait des variations de législations, un « tourisme procréatif » a pu se mettre en place, lequel pose ensuite parfois aux juridictions le problème de la transcription sur les actes d'état civil d'actes de naissance effectués à l'étranger. Cela pose des problèmes majeurs, notamment en raison de l'absence d'un droit international privé concernant les diverses techniques d'AMP.
Certains pays ont légiféré sur la pratique de la gestation pour autrui avec plus ou moins de latitude et de dispositifs d'encadrement des pratiques. Par exemple : Afrique du Sud, Angleterre, Argentine, Australie (en majeure partie), Brésil, Canada, États-Unis (la plupart des États depuis la jurisprudence de 1993 faite par l'affaire Johnson v. Calvert), Grèce, Iran, Israël, Roumanie, Russie, l'Ukraine. La Belgique, le Danemark, la Hongrie, la Pologne, l'Irlande, l'Inde et les Pays-Bas ne l'interdisent pas. Le Code civil du Québec contient une disposition similaire à l'article 16-7 du Code civil français, l'article 541 C.c.Q. disposant que : « Toute convention par laquelle une femme s'engage à procréer ou à porter un enfant pour le compte d'autrui est nulle de nullité absolue ». Cependant, la filiation par procréation assistée est légale. En Géorgie , et en Ukraine dès 1997, conformément la loi on permet exercer « la donation de l’ovule ou du sperme et la maternité porteuse ». D’après cettes lois , la donneuse ou la mère porteuse n’a pas le droit à la maternité de l’enfant.
Aux États-Unis, par défaut la gestation pour autrui tout comme la procréation pour autrui était régie par les lois de l'adoption et du don de sperme. Mais suite aux affaires de Bébé M, en 1987, et de Johnson v. Calvert en 1993, de nombreux États ont légiféré à propos des mères porteuses, en général pour encadrer cette pratique et clarifier les règles de filiation (à l'exemple de New York, où la loi signée par le gouverneur Mario Cuomo (en) permet seulement une indemnisation de la mère porteuse; des lois similaires ont été passées dans l'Arkansas, en Floride, en Illinois, au Nevada, au New Hampshire, au New Jersey, en Oregon, au Texas, en Utah, en Virginie et à Washington, ou pour l'interdire complètement (Michigan par exemple). Depuis le milieu des années 1970, environ 25 000 enfants sont nés aux États-Unis via cette procédure.
En 1988, la Cour suprême du New Jersey a dû trancher l'affaire du Bébé M: la mère porteuse avait alors refusé de remettre son bébé au père biologique et à sa femme. Finalement, le père biologique et sa femme ont obtenu la garde de l'enfant, mais la mère porteuse a obtenu un droit de visite.
En 1993, la Cour suprême de Californie a pris une position toute différente dans l'affaire Johnson v. Calvert : les parents intentionnels ont été déclarés comme les parents légaux dans un jugement qui a fait date. Les juges ont rejeté l'argument selon lequel une femme ne pourrait pas accepter de porter un enfant pour le compte d'un autre en toute connaissance de cause. Selon eux, cet argument perpétrait une conception sexiste de la femme. On ne pourrait dire, en l'espèce, qu'Anna Johnson, infirmière professionnelle qui avait de bons résultats à l'école, par ailleurs déjà mère d’un enfant, ait manqué de moyens intellectuels ou d’expérience personnelle pour prendre une décision éclairée à ce sujet. Cette décision a servi de base à la plupart des jugements en parenté aux USA, et a inspiré de nombreuses législations comme celles de la Floride ou de l'Illinois.
Une autre affaire a eu lieu en 2003, en Pennsylvanie, État qui n'a pas légiféré sur cette pratique. Bien que d'ordinaire, les tribunaux donnent raison, lors de conflits de paternité, aux parents qui ont donné ovule ou sperme, le juge Shad Connelly a cette fois-ci donné raison à la mère porteuse, qui avait accouché de triplés, du fait que les parents intentionnels n'étaient pas présents lors de l'accouchement et n'avaient pas fait enregistrer à l'état civil les enfants dans la semaine qui avait suivi leur naissance En l'absence de législation et de précédents clairs, la cour a considéré, en l'espèce, que l'intérêt supérieur de l'enfant prévalait sur le contrat. Mais cette décision a été renversée par la Cour supérieure de Pennsylvanie en 2006 et les parents intentionnels ont été établis comme les parents légaux. La mère porteuse a tenté de porter l'affaire devant la Cour Suprême de l'Ohio qui l'a déboutée en 2007.
En Géorgie, dès 1997, la loi permet d’exercer “le don d’ovules, de sperme et la maternité porteuse”. D’après cette loi, la donneuse d’ovules ou la mère porteuse ne peuvent devenir parents de l’enfant. La rémunération de la pension alimentaire exigée par la mère porteuse pendant toute la période de sa grossesse et de son rétablissement post-accouchement, ne dépasse pas 8 000 Euros.
En 2008, la Cour suprême de l'Inde a jugé l'affaire Bébé Manji : un couple japonais était venu dans le Gujarat, à Anand, trouver une mère porteuse, mais avait par la suite divorcé. De ce fait, un problème de filiation a été soulevée, la mère porteuse refusant d'en assumer la charge, de même que la « mère génétique ». La « mère du père génétique » (la « grand-mère paternelle génétique ») est venue en Inde réclamer le droit d'amener avec elle l'enfant au Japon, ce qu'elle a obtenu. En effet, selon le droit japonais, l'enfant, non reconnu par sa (ses) mère(s), devait avoir un passeport indien pour pouvoir entrer sur le territoire japonais; selon le droit indien, le passeport d'un enfant doit être lié à sa mère. Suite à la décision de la Cour, un certificat d'identité fut donné au bébé afin qu'il puisse voyager avec sa « grand-mère paternelle génétique ». L'Inde n'avait alors pas de loi concernant la GPA.
Le 18 février 2009, la DGRN espagnole (Dirección General de los Registros y del Notariado) a accepté la requête déposée devant cette juridiction par un couple d'homosexuels qui avaient utilisé les services d'une mère porteuse en Californie. L'Espagne avait en effet refusé la transcription des actes d'état civil sur les registres espagnols.
La gestation pour autrui et la procréation pour autrui, toutes deux regroupées sous le vocable de « Maternité pour autrui » est interdite en France depuis la décision de la Cour de cassation de 1991: « la convention par laquelle une femme s’engage, fût-ce à titre gratuit, à concevoir et à porter un enfant pour l’abandonner à sa naissance contrevient tant au principe d'ordre public de l'indisponibilité du corps humain qu'à celui de l'indisponibilité de l'état des personnes ». Cette jurisprudence a été confirmée en partie par la loi de bioéthique de 1994. L'article 16-7 du Code civil dispose que : « Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle ».
Mais le principe de l'indisponibilité du corps humain (que la Cour de Cassation avait curieusement mis en avant alors qu'il n'existe pas dans la loi française) n'a pas été retenu mais remplacé par le principe de la non-patrimonialité du corps humain introduit par l'article 16.1 du Code civil. Cette nuance considérable est une ouverture pour les pratiques qui relèveraient du « don » .
Depuis 2002, les tribunaux ont été saisis à plusieurs reprises par des requérants voulant obtenir la transcription sur les registres d'état civil d'actes de naissance effectués à l'étranger et concernant des enfants créés par GPA. Ainsi, la Cour d'appel de Paris a accepté le 25 octobre 2007 la transcription dans les registres français d'état civil du Service central d'état civil de l'acte de naissance américain, ceci dans l'« intérêt supérieur de l'enfant. ». La filiation transcrite est alors celle du père biologique et de la mère intentionnelle. Cependant, cet arrêt a été cassé par la Cour de Cassation le 17 décembre 2008, au motif que le ministère public pouvait se prévaloir d'un intérêt à agir en contestation des transcriptions, la transcription de ces actes étant contraires à la conception française de l'ordre public international (les enfants conservaient alors leurs actes de naissance américains et n'étaient donc pas privés d'état civil). La cour de renvoi devrait donc se prononcer sur le fond alors que ces procédures judiciaires entrent dans leur neuvième année.
Un groupe de travail du Sénat consacré à la maternité pour autrui s'est prononcé en 2008 en faveur d'un encadrement strict de la gestation pour autrui en France. Il a considéré que la maternité pour autrui ne pouvait être légalisée qu'en tant qu'instrument au service de la lutte contre l'infertilité, au même titre que les autres techniques d'assistance médicale à la procréation. Ces recommandations, formulées par la majorité des membres du groupe de travail, n'engagent ni la commission des lois, ni la commission des affaires sociales du Sénat.
En revanche, l'Office parlementaire des choix scientifiques et technologiques s'est opposé à la levée de la prohibition de la GPA, en affirmant d'une part que rien ne permettrait de garantir l'absence de rémunération occulte de la mère porteuse, en l'absence de toute possibilité matérielle d'anonymat, et d'autre part qu'aucune étude n'avait été faite sur les conséquences pouvant résulter des pratiques de GPA sur les enfants nés ainsi, ni sur la famille des femmes concernées.
Dans le cadre de la révision des lois de bioéthique, le Conseil d'Etat a rendu en mai 2009 un avis préconisant le maintien de l'interdiction de la gestation pour autrui en France, tout en proposant que « la situation juridique des enfants nés à l’étranger par recours à cette pratique soit aménagée, de façon que ceux-ci ne soient pas pénalisés par le fait que leurs parents d’intention ont eu recours à une pratique interdite en France ».
En Ukraine, dès 1997, la loi permet d’exercer le don d’ovules, de sperme et la maternité de substitution. Le règlement qui stipule qu'en cas du transfert de l'embryon conçu par les époux à une autre femme, ce sont les époux qui sont les parents de l'enfant, y compris dans les programmes de maternité de substitution, est assuré dans un nouveau Code de la famille d'Ukraine (l'article 123-2). L'article 123.3 assure la possibilité d'utiliser les ovocytes de donneur par les époux pendant l'insémination extracorporelle, avec cela l'embryon sera considéré sorti des époux en n'importe quel cas. Ainsi, les époux qui ont consenti à l'application de technologies reproductives auxiliaires possèdent intégralement l'autorité et les devoirs parentaux par rapport aux enfants nés à la suite de ces méthodes. La partie médicale de cette question est réglementée par le nouvel Ordre du Ministère de la protection de la santé d'Ukraine № 771 en date du 23.12.2008.